Bestuurdersaansprakelijkheid na aanvragen eigen faillissement vennootschap?

Nieuws

Bart Mekkelholt
15 februari 2016
Ondernemings- en Faillissementsrecht


Uitgangspunt in de wet is dat het bestuur van een vennootschap het recht heeft om aangifte te doen van het (eigen) faillissement van de vennootschap. Als daarbij dan sprake is van de situatie zoals omschreven in artikel 1 Faillissementswet (“de vennootschap heeft opgehouden te betalen”) zal de rechtbank in principe het faillissement moeten uitspreken. Zeer recent (18 december 2015) heeft de Hoge Raad echter geoordeeld dat het aanvragen van het eigen faillissement van de vennootschap in een specifiek geval toch tot misbruik van recht kan leiden en het faillissementsverzoek (dus) moet worden afgewezen. Omdat de situatie waar de Hoge Raad op doelde toch met regelmaat voorkomt, is het interessant om nader in te gaan op deze uitspraak. Waar ging het in deze uitspraak nu precies om? Op 8 april 2015 heeft de rechtbank Overijssel het faillissement uitgesproken van R.M. Trade B.V. gevestigd te Enschede. Hierbij is mr. Hoekstra door de rechtbank benoemd als curator. Vrijwel direct na het uitspreken van het faillissement heeft mr. Hoekstra moeten constateren dat er geen activa waren en ook niet te verwachten viel dat er nog activa zouden komen. Alle activiteiten van R.M. Trade B.V. waren reeds gestaakt, de contracten waren reeds beëindigd en werknemers waren niet meer in dienst. Voor mr. Hoekstra vormde het voorgaande reden om verzet in te stellen tegen het door de rechtbank uitgesproken faillissement. Naar aanleiding van het door mr. Hoekstra ingestelde verzet heeft de rechtbank Overijssel twee prejudiciële vragen voorgelegd aan de Hoge Raad. De vragen die de rechtbank Overijssel de Hoge Raad heeft voorgelegd, komen er – ietwat versimpeld weergegeven – op neer of de curator wel gerechtigd is om verzet in te stellen tegen het door de rechtbank uitgesproken faillissement. De Hoge Raad heeft deze vraag positief beantwoord. Anders gezegd; de curator is bevoegd om verzet in te stellen tegen een door de rechtbank uitgesproken faillissement waarin hij/zij tot curator is benoemd. De Hoge Raad heeft van deze gelegenheid meteen gebruik gemaakt om aan te geven naar welke maatstaven een door de curator ingesteld verzet moet worden beoordeeld. Door de Hoge Raad is het volgende overwogen: “Het verzet komt, in geval van een op eigen aangifte van een rechtspersoon uitgesproken faillietverklaring, slechts dan voor gegrondverklaring in aanmerking indien sprake is van een boedel die (nagenoeg) geen activa omvat en er geen enkele aanleiding bestaat voor de verwachting dat in het faillissement, bijvoorbeeld met toepassing van art. 42 Fw of art. 2:9 BW, activa zullen kunnen worden gegenereerd. In dat geval zal kunnen worden aangenomen dat (het bestuur van) de rechtspersoon de bevoegdheid aangifte tot faillietverklaring te doen – en daarmee de te benoemen curator te belasten met de werkzaamheden die tot beëindiging van het bestaan van de rechtspersoon moeten leiden zonder dat de curator voor zijn werkzaamheden een vergoeding tegemoet kan zien – heeft misbruikt (vgl. HR 28 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:48, NJ 2013/365). Hierbij is van belang dat het faillissement volgens het stelsel van de Faillissementswet verdeling beoogt door de curator van het vermogen van de schuldenaar onder diens gezamenlijke schuldeisers (HR 22 juli 1988, ECLI:NL:HR:1988:ZC3883, NJ 1988/912). In het geval als hier aan de orde, dient (het bestuur van) de rechtspersoon dan ook de weg van art. 2:19 BW te bewandelen.” Waar het dus op neerkomt, is dat het bestuur van een vennootschap voorafgaande aan de beslissing om het eigen faillissement van de vennootschap aan te vragen niet alleen moet vaststellen of er sprake is van een faillissementssituatie, maar tegelijkertijd ook moet beoordelen of er nog sprake is van activa of dat er nog activa te verwachten zijn. Als er (nagenoeg) geen activa zijn en ook niet te verwachten is dat er nog activa door de curator kunnen worden verkregen, kan het zo zijn dat het aanvragen van het faillissement van de vennootschap moet worden gezien als misbruik van recht. In het geval van R.M. Trade B.V. leidde een en ander er uiteindelijk toe dat het verzet van mr. Hoekstra gegrond werd verklaard. Bij vonnis van 10 februari 2016 heeft de rechtbank Overijssel het eerdere vonnis van 8 april 2015 en het daarbij uitgesproken faillissement van R.M. Trade B.V. vernietigd. Tot op bepaalde hoogte kreeg mr. Hoekstra dus gelijk. Echter niet op alle vlakken. Mr. Hoekstra had de rechtbank Overijssel namelijk ook verzocht om de bestuurder van R.M. Trade B.V. te veroordelen in de kosten van zowel de verzetsprocedure als de faillissementskosten. Dit verzoek is door de rechtbank Overijssel afgewezen. Door de rechtbank is, onder verwijzing naar hetgeen door de Hoge Raad in zijn uitspraak van 18 december 2015 is gesteld, aangegeven dat het formeel de vennootschap zelf is die het faillissement aanvraagt. De bestuurder is niet meer dan de partij die de vennootschap hierbij vertegenwoordigt. In beginsel kan het bestuur of de bestuurder van de vennootschap derhalve niet worden veroordeeld in de kosten van de verzetsprocedure en de faillissementskosten. Dit is het uitgangspunt, maar uit de uitspraak van de rechtbank Overijssel blijkt ook dat van dit uitgangspunt mogelijk kan worden afgeweken in het geval van bijkomende feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat het bestuur of de bestuurder een verwijt kan worden gemaakt. Helemaal veilig is de bestuurder dus niet als hij/zij er voor kiest om het faillissement van de vennootschap aan te vragen wetende dat er geen activa zijn en deze ook niet te verwachten zijn. Als bestuurder zijnde lijkt het goed om met het voorgaande rekening te houden voordat gemakshalve de beslissing wordt genomen om het faillissement van de vennootschap aan te vragen met de gedachtegang dat er toch niks meer is en hiermee een vaak langer lopend probleem wordt “opgelost”.