Een “aanbesteding-light-verplichting” voor gemeente en andere overheidsinstanties

Harm van Lingen
10 januari 2022
Ondernemings- en Faillissementsrecht, Contractenrecht en Incasso, Vastgoed- en Huurrecht, Aansprakelijkheidsrecht

Belangwekkend arrest van de Hoge Raad voor gemeenten en projectontwikkelaars.

 

Een “aanbesteding-light-verplichting” voor gemeente en andere overheidsinstanties

 

De Hoge Raad (HR) heeft recent, eind november 2021, een belangrijke uitspraak gedaan in het zogenaamde Didam-arrest (https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:HR:2021:1778). Dit arrest zal aanzienlijke gevolgen hebben (waaronder waarschijnlijk een vertragende werking!!) voor projecten waarbij de overheid (meestal de gemeente, dus hierna spreek ik van de gemeente) eigen percelen of panden verkoopt (of verhuurt).

 

De kern van het arrest van de HR is dat de gemeente niet zonder meer vrij is om eigen grond te verkopen aan een partij die zij zelf op het oog heeft. Andere partijen moeten geïnformeerd worden en geïnteresseerde partijen moeten in de gelegenheid gesteld worden om mee te onderhandelen. Er moet dus sprake kunnen zijn van mededinging.

 

Casus: De gemeente Montferland wilde het centrum van Didam her-ontwikkelen. Daarvoor was een masterplan vastgesteld en onderdeel daarvan was dat een Coop-supermarkt (die al in het centrum gevestigd was) verplaatst wordt naar het voormalige gemeentehuis van Didam. Een onderneming die een Albert Heijn supermarkt op franchise basis exploiteert kreeg daar lucht van. Die AH zat buiten het centrum van Didam en wilde ook wel verhuizen naar het centrum van Didam en meldde zich dus, zowel mondeling als schriftelijk, bij de gemeente als gegadigde. De gemeente gaat daar echter niet op in en sluit enige maanden daarna een overeenkomst met ‘de Coop-partij’. De AH-partij begint een kort geding.

 

Zowel volgens de Voorzieningenrechter, het Hof, als de Advocaat-generaal bij de HR, is de gemeente vrij om met de Coop-partij te contracteren. De HR ziet dat echter anders, want:

 

  • een overheidslichaam moet bij het aangaan en uitvoeren van privaatrechtelijke overeenkomsten de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en daarmee het gelijkheidsbeginsel in acht nemen”:
  • uit het gelijkheidsbeginsel vloeit voort dat een overheidslichaam dat het voornemen heeft een aan hem toebehorende onroerende zaak te verkopen, ruimte moet bieden aan (potentiële) gegadigden om mee te dingen naar deze onroerende zaak indien er meer gegadigden zijn voor de aankoop van de desbetreffende onroerende zaak of redelijkerwijs te verwachten is dat er meerdere gegadigden zullen zijn”;
  • daarom zullen er door de gemeente “met inachtneming van de geldende beleidsruimte criteria moeten worden opgesteld aan de hand waarvan de koper wordt geselecteerd; deze criteria moeten objectief, toetsbaar en redelijk zijn”;
  • het gelijkheidsbeginsel brengt ook mee, teneinde gelijke kansen te realiseren, dat een overheidslichaam een passende mate van openbaarheid moet verzekeren m.b.t. de beschikbaarheid van d eonroerende zaak, de selectieprocedure, het tijdschema en de toe te passen selectiecriteria”.

Aldus de HR.
 

Zoals altijd is er ook een uitzondering mogelijk:
 

De hiervoor bedoelde mededingingsruimte door middel van een selectieprocedure hoeft niet te worden geboden indien bij voorbaat vaststaat of redelijkerwijs mag worden aangenomen dat op grond van objectieve, toetsbare en redelijke criteria slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt voor de aankoop. In dat geval dient het overheidslichaam zijn voornemen tot verkoop tijdig voorafgaand aan de verkoop op zodanige wijze bekend te maken dat een ieder daarvan kennis kan nemen, waarbij het dient te motiveren waarom naar zijn oordeel op grond van de hiervoor bedoelde criteria bij voorbaat vaststaat of redelijkerwijs mag worden aangenomen dat er slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt”.

 

Dit arrest geeft aan dat, ook als er geen aanbestedingsplicht geldt, er toch ook een verplichting is om openheid te geven en anderen te laten meedingen.

Het roept natuurlijk ook wel weer vragen op; bijvoorbeeld over de concretisering van de criteria en ten aanzien van de vraag wanneer er wel of niet een uitzonderingsituatie zal zijn.

 

Het niet-houden aan deze regels kan (in hele bijzondere gevallen) tot nietigheid leiden van de rechtshandeling. Ook kan het leiden tot schadeplichtigheid op grond van onrechtmatig handelen.

 

De HR trekt de lijn door, die door de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State in 2016 is geïntroduceerd voor de verdeling van schaarse vergunningen, in civiele kwesties. In dit geval voor een verkoop, maar het is zeer aannemelijk dat deze regels evengoed zullen (kunnen) gelden bij verhuur en bij uitgifte in erfpacht.

 

Deze regels zijn natuurlijk van belang voor gemeenten en andere (semi-)overheidslichamen. Maar zijn ook zeer belangrijk voor projectontwikkelaars en andere gegadigden die interesse hebben in het aankopen, huren of in erfpacht verkrijgen van bepaalde overheidseigendommen. Het advies is dan ook om je schriftelijk te melden bij de gemeente als er plannen zijn waar je invloed op wilt uitoefenen.

 

Ook voor bepaalde andere contracten met de overheid, die niet op vastgoed zien, zal hetzelfde beginsel van toepassing kunnen zijn. Als het om “grote contracten” gaat, dan zal er al wel een aanbestedingsplicht zijn. Maar ook als dat niet het geval is kan dus een “aanbestedingsplicht-light” gelden. Maar hoever die verplichting precies zal gaan, zal verdere jurisprudentie moeten gaan uitwijzen.

 

Dit artikel is geschreven door Harm van Lingen, advocaat aansprakelijkheids- en contractenrecht bij Knuwer advocaten Alkmaar.

Als u vragen heeft is hij te bereiken via:

Telefoon:            072-2001043

Mail:                     harmvanlingen@knuweralkmaar.nl

Website:             Knuwer | Harm van Lingen