De reikwijdte van de “Xellanorm” verder uitgelegd.

Inmiddels is er een aantal artikelen op deze website gepubliceerd over de beëindiging van dienstverbanden op verzoek van langdurig arbeidsongeschikten, onder toekenning van een transitievergoeding en een daarop volgend beroep van de werkgever op de compensatieregeling bij het UWV (“kan de diepslaper worden wakker gekust?”, verschenen op 26 april 2022 en “De werkgever van de wakker gekuste diepslaper dient door het UWV te worden gecompenseerd, maar slaapt de werknemer echt of is er sprake van een lucratieve pensioenvoorziening?” verschenen op 24 juni 2022).  

Slapende dienstverbanden

Van een slapend dienstverband is sprake als de arbeidsovereenkomst tussen de werkgever en de werknemer in stand blijft, terwijl de werkgever wegens langdurige arbeidsongeschiktheid van de werknemer (dat is langer dan twee jaar) na verkregen toestemming van het UWV de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig kan opzeggen. Een werkgever doet dat evenwel niet, om te voorkomen dat hij aan de werknemer een transitievergoeding zou moeten betalen. Sinds de invoering van de Wwz op 1 juli 2015 is de werkgever op grond van artikel 7:673 BW daartoe verplicht. Het ontstaan van slapende dienstverband is als een onwenselijke situatie opgevat, zodat de compensatieregeling is geïntroduceerd. De compensatieregeling is op 20 juli 2018 gepubliceerd en in artikel 7:673e BW opgenomen. Met deze regeling zou er voor de werkgever geen redelijk doel meer zijn om de dienstverbanden slapend te houden.

Xella-norm

Desalniettemin waren er nog veel werkgevers die hiertoe niet over gingen, zodat werknemers aan de werkgever hebben verzocht om mee te werken aan een beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden onder toekenning van een transitievergoeding. Dit is uitgeprocedeerd en heeft geleid tot de beschikking d.d. 8 november 2019 van de Hoge Raad, waarin is overwogen dat werkgevers op grond van goed werkgeverschap moeten instemmen met een voorstel van de werknemer tot beëindiging van een slapend dienstverband met wederzijds goedvinden en onder toekenning van een vergoeding ter hoogte van de wettelijke transitievergoeding. De ontslagvergoeding hoeft niet meer te bedragen dan het bedrag aan transitievergoeding dat verschuldigd zou zijn geweest op het moment dat de arbeidsovereenkomst wegens langdurige arbeidsongeschiktheid had kunnen worden beëindigd. Het moment valt dus (in beginsel) samen met de dag nadat het opzegverbod bij ziekte is verstreken. Dit wordt de Xella-norm genoemd.

Diepslapers en semi-diepslapers

Vervolgens deed zich in de praktijk de vraag voor of de Xella-norm ook geldt voor diepslapers en semi-diepslapers. Bij diepslapers is de termijn van het opzegverbod bij ziekte (104 weken) verstreken vóór 1 juli 2015, maar is het dienstverband niet beëindigd. Bij semi-diepslapers ligt dit moment ná 1 juli 2015. Dit onderscheid zou van belang kunnen zijn, omdat voor 1 juli 2015 de transitievergoeding nog niet bestond. Het UWV maakte in het kader van de uitleg van de compensatieregeling hier onderscheid in. Lag het einde van het opzegverbod vóór 1 juli 2015 dan stelde het UWV dat op dat moment geen aanspraak op een transitievergoeding bestond en dus ook geen recht op compensatie. De Centrale Raad van Beroep heeft op 1 juni 2022 overwogen dat het UWV een verkeerde uitleg hanteert. Het oordeel van de Raad was dat de werkgever in de situatie waarin een dienstverband ná 1 juli 2015 is geëindigd, maar waarbij het opzegverbod tijdens ziekte vóór 1 juli 2015 was verstreken, aanspraak kan maken op de compensatieregeling.

De verdere uitleg van de Xella-norm door de Hoge Raad op 11 november 2022

Allereerst is van belang dat de Hoge Raad het oordeel van de Centrale Raad van Beroep bevestigd dat voor een beroep op de compensatie van belang is of de werkgever de arbeidsovereenkomst op of na 1 juli 2015 heeft beëindigd. In dat geval bestaat er (in beginsel) een wettelijk recht op transitievergoeding en een daaraan gekoppeld wettelijk recht op compensatie. Niet van belang is of de bevoegdheid tot beëindiging vóór, op of ná 1 juli 2015 is ontstaan. De genoemde datum is alleen van belang voor de bepaling van de hoogte van de compensatie, omdat een andere uitleg volgens de Hoge Raad niet aansluit bij het doel van de compensatieregeling, namelijk het stimuleren van werkgevers om slapende dienstverbanden te beëindigen.
 

De Hoge Raad heeft tevens overwogen dat de Xella-norm geldt voor voorstellen gedaan door de werknemer vanaf 20 juli 2018. Dit is de datum dat de Wet compensatie transitievergoeding is gepubliceerd en vanaf dat moment wisten werkgevers zeker, althans zij hadden kunnen weten, dat een vergoeding op grond van de compensatieregeling in belangrijke mate voor vergoeding door het UWV in aanmerking zou komen. Dat betekent dat werkgevers vanaf dat moment gehouden zijn om in te stemmen met een verzoek van de werknemer om een slapend dienstverband met wederzijds goedvinden te beëindigen onder betaling van een beëindigingsvergoeding. Voor de praktijk betekent dit dat werkgevers zullen moeten instemmen met verzoeken van diepslapers en semi-diepslapers om het slapend dienstverband met wederzijds goedvinden te beëindigen. Doet een werkgever dat niet, dan wordt de werkgever schadeplichtig. Voor gevallen die momenteel misschien nog lopen, waarbij het verzoek voor 20 juli 2018 is gedaan zal de werknemer bot vangen. Voor die datum was het namelijk nog niet zeker (hoewel dat wel steeds werd aangekondigd) dat er een wettelijke compensatieregeling zou komen. Dit was het geval in één van de twee zaken waarover de Hoge Raad oordeelde. In die zaak was het verzoek voor 20 juli 2018 gedaan.
 

Zijn nu alle vragen beantwoord?
 

Neen. Er kan bijvoorbeeld nog verschillend worden gedacht over hoe de hoogte van de te berekenen transitievergoeding. De Hoge Raad heeft in de beschikking(en) van 11 november jl. overwogen dat voor de bepaling van de hoogte van de transitievergoeding het dienstverband “fictief” wordt verkort tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst beëindigd had kunnen worden. Op dat moment golden nog andere regels voor de berekening van de transitievergoeding, dan die thans aan de orde zijn. Het overgangsrecht zou met zich brengen dat voor diepslapers en semi-diepslapers bij wederzijds goedvinden vóór 1 januari 2020 de transitievergoeding en de compensatie op basis van de oude transitievergoeding moet worden berekend en dat bij beëindigingen van dit soort overeenkomsten ná 1 januari 2020 de transitievergoeding en compensatie op basis van de nieuwe rekenregels moet worden berekend. Echter, als wordt gesproken van een fictieve einddatum, dan valt er naar mijn opvatting ook wel wat voor te zeggen dat van de destijds geldende (en voor de werknemer veelal gunstigere) rekenregels uitgegaan zou moeten worden.
 

Een andere vraag die nog aan de orde zou kunnen zijn is of werkgevers die nog (semi-)diepslapende dienstverbanden heeft de betreffende werknemers uit eigen beweging zou moeten informeren over de mogelijkheid om het dienstverband alsnog en onder toekenning van een vergoeding te beëindigen.
 

Vindplaats:

De Xella beschikking van de Hoge Raad d.d. 8 november 2019  is te vinden op: ECLI:NL:HR:2019:1734). De twee recente beschikkingen van de Hoge Raad d.d. 11 november 2022 zijn te vinden onder de nummers: ECLI:NL:HR:2022:1575 en ECLI:NL:HR:1576. De uitspraak van de Centrale Raad van Beroep d.d. 1 juni 2022 is te vinden op rechtspraak.nl onder nummer: ECLI:NL:CRVB:2022:1180 en de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep d.d. 7 juli 2021 onder nummer: ECLI:NL:CRVB:2022:1180.
 

Dit artikel is geschreven door mr. Ronald Muurlink van Knuwer Advocaten te Alkmaar.
 

In het geval u als werkgever of als werknemer vragen heeft die op bovenstaande problematiek betrekking hebben, dan wel andere vragen heeft die arbeidsrechtelijk of sociaal verzekeringsrechtelijk van aard zijn, kunt u contact met mij opnemen.
 

Ronald richt zich in zijn praktijk op ondernemers en particulieren en houdt kantoor op de vestiging van Knuwer advocaten Alkmaar te Alkmaar

Contactgegevens: Muurlink@knuweralkmaar.nl

Tel: 072-2001045 (direct)