Het Covid19-virus veroorzaakt wereldwijd de nodige problemen welke zeer vergaande gevolgen voor de gezondheid en de economie hebben. Wereldwijd zijn er maatregelen getroffen om zo veel als mogelijk een snelle verspreiding van het virus te voorkomen. Sommige landen kiezen voor een volledige lockdown en binnen Nederland is sprake van een “intelligentelockdown”. De maatregelen hebben tot gevolg dat er momenteel niet gereisd kan worden, hotels en vakantieparken gesloten zijn. Dat geldt ook voor de horeca. Meer algemeen geldt het devies om zo veel mogelijk thuis te blijven, tenzij het niet anders kan. In dit artikel beperk ik mij tot de vraag hoe het zit met de vakantiedagen en hoe deze worden opgenomen. Kan een werkgever de werknemer verplichten in de periode dat de onderneming gesloten is, de vakantiedagen op te nemen of kan een werknemer eenzijdig de reeds geboekte vakantieperiode intrekken, zodat hij deze later alsnog kan opnemen? Is het mogelijk dat een werkgever vakantiedagen van de werknemer intrekt? Mag een werkgever weigeren om de opgebouwde vakantietoeslag over het vakantiejaar 2019/2020 uit te betalen? Hier ga ik in dit artikel op in.
Verplicht vakantie opnemen vanwege verminderd of geen werk?
De meest gestelde vraag is of een werkgever de werknemer mag verplichten om vakantiedagen op te nemen vanwege het wegvallen van werk. Dit mag niet. De wet bepaalt uitdrukkelijk dat vakantiedagen op verzoek van de werknemer door de werkgever worden vastgesteld, overeenkomstig de wensen van de werknemer. Als niet binnen veertien dagen na het verzoek van de werknemer wordt beslist, dan worden de vakantiedagen overeenkomstig het verzoek van de werknemer geacht te zijn vastgesteld. Het initiatief ligt dus bij de werknemer en alleen in overleg worden vakantiedagen vastgesteld en opgenomen. Als er door het coronavirus onvoldoende werk is, of de werkgever moet (of besluit) op grond van de maatregelen de onderneming tijdelijk te sluiten, dan zal de werkgever het salaris door moeten betalen. Aangenomen wordt dat – hoewel sprake is van zeer bijzondere omstandigheden – dit toch binnen de risicosfeer van de werkgever valt. Een beroep op artikel 7:628 BW komt de werkgever dan niet toe en is ook terug te vinden in de (toelichting op de) Tijdelijke Noodmaatregel. Kortom, de werkgever moet het salaris/loon doorbetalen en deze periode kan niet geheel of gedeeltelijk als vakantiedagen worden aangemerkt.
Hoe zit het in deze periode met min- en/of plusuren?
Het is mogelijk dat in de arbeidsovereenkomst of in een cao een regeling is opgenomen voor min- en plusuren. Dat betekent dat een werknemer gehouden kan zijn om minuren op een later moment in te halen. Echter, dit moet natuurlijk wel in redelijkheid gebeuren. Bovendien zijn er op cao-niveau soms afspraken gemaakt over de maximale verrekening mogelijkheden. Momenteel zijn cao-partijen in overleg om te bezien of de huidige crisis een nadere toelichting of invulling van dit soort regelingen rechtvaardigt. Als u onder de werkingssfeer van een cao valt is het raadzaam te bekijken of een dergelijke regeling aan de orde is.
Hoe zit het in deze periode met de zogenaamde ADV-dagen?
Deze dagen zijn niet in het Burgerlijk Wetboek geregeld. ADV-dagen zijn vooraf vastgestelde dagen en de werkgever kan – in mijn optiek – de werknemer wel verplichten deze dagen op te nemen. Het strikte regime voor wat betreft de wettelijke vakantiedagenregeling is op deze dagen niet van toepassing. Het komt ook regelmatig voor dat de ADV-dagen in een bepaald jaar al zijn vastgesteld. Die blijven dan staan.
Werknemer wil vakantiedagen intrekken; moet werkgever dit accepteren?
Veel werknemers hebben vakantieverlof aangevraagd voor de komende meivakantie en waarschijnlijk ook al voor de zomervakantie. De maatregelen die in het binnen- en buitenland in verband met het Covid-19virus zijn getroffen, maken het goed voorstelbaar dat een werknemer een reeds gepland vakantieperiode wil intrekken of verplaatsen naar een ander moment in het jaar. De vraag is nu of een werkgever een dergelijk verzoek moet honoreren of niet. Er is immers al sprake van een afspraak over de vakantieperiode. In het arbeidsovereenkomstenrecht is voor deze situatie geen specifieke regeling opgenomen. Het antwoord zou wellicht gevonden kunnen worden in de beginselen van goed werknemerschap of goed werkgeverschap of (wellicht) in de redelijkheid en billijkheid. Uitgangspunt is dat een werkgever niet gehouden is om in te gaan op het verzoek van de werknemer. Afspraak is afspraak, dus de werknemer is dan gehouden de vakantiedagen op te nemen in de al afgesproken periode. Echter, als de werkgever feitelijk geen werkzaamheden zou hebben voor de werknemer in deze periode, dan is het de vraag in hoeverre het redelijk is om niet in te gaan op het verzoek van de werknemer. Ook zou de recuperatiefunctie van het vakantieverlof in de weging van belangen nog een rol kunnen spelen. Met recuperatiefunctie wordt bedoeld dat een werknemer elk jaar een periode rust moet krijgen, zodat hij voldoende kan herstellen van de werkstress.
Daar kan tegenover gesteld worden dat als de werknemer in Nederland zou blijven en niet te maken zou krijgen met een lockdown, er evengoed vakantie genoten kan worden. Ook voor de werkgever kan er sprake zijn dat er voor de vakantieverlofperiode al een vervanger was geboekt en dat er kosten worden gemaakt. Een ander argument dat nog wel eens wordt aangevoerd is dat werkgever na afloop van de crisisperiode met (te) veel vakantieaanvragen wordt geconfronteerd, zodat dit tot roostertechnische problemen kan leiden. Die situatie regelt de wet wel, omdat een werkgever juist vanwege dat soort omstandigheden een vakantieverzoek van de werknemer kan weigeren.
Een andere (zeer) bijzondere omstandigheid is de volgende. Stel de werknemer is op vakantie, maar krijgt dan te maken met een algehele lockdown en moet gedwongen op de hotelkamer verblijven. In mijn optiek kan dan eigenlijk niet meer gesteld worden dat de werknemer van de vakantieperiode kan genieten. Hoe zit het dan? Wat mij betreft zou dan aansluiting gezocht kunnen worden bij de regelingen en de rechtspraak zoals die van toepassing zijn bij het ziek worden tijdens een vakantieperiode. Deze situatie beschrijf ik hieronder.
Kortom, de vraag is niet eenvoudig te beantwoorden. De huidige crisis is zo onverwacht en veelomvattend, dat het – in mijn optiek – steeds van de omstandigheden van het geval zal afhangen of een werknemer al dan niet gehouden kan worden aan een reeds vastgestelde vakantieperiode.
Werkgever wil vakantiedagen intrekken
De omgekeerde situatie van zoals hierboven is besproken is wel in de wet geregeld. De werkgever heeft de mogelijkheid om na overleg met de werknemer een reeds vastgestelde vakantieperiode in te trekken en/of te wijzigen naar een ander moment. Dat mag de werkgever niet zomaar doen. Er moet dan sprake zijn van gewichtige redenen (zwaarwegende bedrijfsbelangen) die een dergelijke beslissing rechtvaardigen. In mijn optiek zou de huidige crisis voor bepaalde bedrijfstakken wel degelijk een dergelijke gewichtige reden opleveren. Dat geldt met name voor de gezondheidszorg, maar kan ook voor andere bedrijfstakken het geval zijn. Mocht deze situatie zich voor doen, dan heeft de werknemer wel recht op vergoeding van de schade die hij lijdt ten gevolge van het wijzigen van een reeds vastgestelde vakantie. Dit is ook het geval als de werknemer instemt met een wijziging/intrekking van de vakantieperiode.
Stel de werknemer wordt ziek tijdens de vakantieperiode. Wat dan?
Als een werknemer ziek wordt tijdens de vakantieperiode, dan kunnen deze dagen niet als vakantiedagen worden aangemerkt. Het gaat dan om ziektedagen en daarvoor geldt een ander wettelijk regime. Vorenstaande geldt alleen voor de zogenaamde wettelijke vakantiedagen. Als er tussen werkgever en werknemer is afgesproken dat er jaarlijks meer vakantiedagen gelden dan op grond van de wet verplicht is, dan spreken wij over bovenwettelijke vakantiedagen. Voor deze bovenwettelijke vakantiedagen kunnen afwijkende afspraken worden gemaakt. Zo kan bijvoorbeeld worden afgesproken dat deze dagen tijdens ziekte wel worden afgeboekt van het vakantiesaldo. Een dergelijke afwijkende regeling kan zijn opgenomen in de arbeidsovereenkomst zelf, een cao, of een personeelshandboek. In het geval van de werknemer die tijdens zijn vakantie te maken krijgt met een algehele lockdown, zou dan de bovenwettelijke vakantiedagen kunnen verliezen, indien hierover afspraken zijn gemaakt.
Verval van vakantiedagen
Let ten slotte nog op de vervaltermijnen van vakantiedagen. Voor wettelijke vakantiedagen geldt een korte vervaltermijn van zes maanden na het jaar dat deze zijn opgebouwd. Voor bovenwettelijke vakantiedagen geldt een termijn van vijf jaar. Dat betekent dat als er overeenstemming tussen werkgever en werknemer wordt bereikt over het intrekken van een reeds vastgestelde vakantie, er wel op gelet moet worden dat er binnen de wettelijke vervaltermijnen een nieuwe vakantieperiode wordt geboekt. Slechts in het geval de werknemer in redelijkheid in de betreffende periode geen vakantie zou hebben kunnen genieten, kan de vervaltermijn hem niet worden tegengeworpen. Die situatie zal zich evenwel niet snel voordoen.
Vakantietoeslag niet uitbetalen?
Het recht op vakantietoeslag is wettelijk geregeld in de Wet minimumloon en vakantiebijslag. Het gaat om een recht van de werknemer op deze toeslag en het betreft uitgesteld loon. Het is de werkgever niet toegestaan om de vakantietoeslag niet uit te betalen. Als het goed is heeft de werkgever in het vakantiejaar ook reserveringen gedaan om deze tijdig en volledig te betalen. De huidige crisis mag dan ook geen reden zijn om deze toeslag niet te voldoen.
Advies
De huidige crisis heeft onze maatschappelijke realiteit in zeer korte tijd volledig op zijn kop gezet. Daar worden wij dagelijks mee geconfronteerd en het lijkt niet in de lijn der verwachtingen te liggen dat dit op korte termijn weer zal veranderen. Voorlopig zal heel veel anders zijn dan wij gewend zijn en dat vertaalt zich niet direct in passende juridische wet- en regelgeving. Het advies is daarom vooral voor zowel werkgever als werknemer om met elkaar in gesprek te gaan en te blijven. Praktische oplossingen zijn vaak wel te vinden, zeker als men over en weer rekening houdt met elkaars belangen en onzekerheden. De huidige wet- en regelgeving kan richting geven aan oplossingen en in sommige gevallen is de wet simpel en duidelijk. Echter, soms kunnen problemen niet opgelost worden en dan zal de rechter toch in beeld komen om knopen door te hakken. Dat zal lang niet eenvoudig zijn, temeer omdat ook de rechtspraak te maken heeft met de gevolgen van de beperkingen die de RIVM-richtlijnen met zich brengen.
In het geval u als werkgever of als werknemer vragen heeft die op bovenstaande problematiek betrekking hebben, dan wel andere vragen heeft die direct of indirect verband houden met de maatregelen die het kabinet heeft getroffen, kunt u contact met mij opnemen.
Dit artikel is geschreven door mr. Ronald Muurlink van Knuwer Advocaten te Alkmaar.
Ronald richt zich in zijn praktijk op ondernemers en particulieren en houdt kantoor op de vestiging van Knuwer advocaten in Alkmaar.
Contactgegevens:
Tel: 072-2001045 (direct)
