Proefdraaien bij toekomstige werkgever, arbeidsovereenkomst of niet en hoe zit het met de proeftijd?

Ronald Muurlink
06 maart 2020
Arbeidsrecht

Inleiding

In mijn praktijk kom ik met enige regelmaat tegen dat werkgevers met (toekomstige) werknemers afspreken dat voordat men officieel in dienst treedt een aantal dagen wordt proefgedraaid. Ook komt de situatie voor dat al sprake is van een schriftelijke arbeidsovereenkomst en een formele datum van indiensttreding, maar dat eerst enkele dagen wordt “proef gedraaid”. De vraag is hoe deze werkzaamheden juridisch moeten worden beschouwd. Heeft dat dan gevolgen voor de formele datum van indiensttreding? En hoe zit het dan met een eventueel bedongen proeftijd. Kortom, wat zijn de gevolgen van proefdraaien.

Proefdraaien zonder voorafgaande schriftelijke arbeidsovereenkomst

Eerst een situatie, waarbij een werkgever met een (potentiële) nieuwe werknemer heeft afgesproken dat hij vanaf 14 december 2018 vier dagen zou meedraaien en ingewerkt zou worden, waarna hij vanaf 1 januari 2019 via een payrollbedrijf zou worden ingehuurd. In december ontving de “sollicitant” een vrijwilligersvergoeding van € 10,-- per uur. Ook wordt de medewerker aangemeld als deelnemer aan een cursus bedrijfshulpverlening. Het inwerken verliep niet zoals de werkgever had gehoopt. De sollicitant wordt medegedeeld dat hij niet meer terug hoeft te komen, omdat er geen match is en hij onvoldoende on hands is.  De sollicitant is het hier niet mee eens en stelt dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst en dat deze niet op deze wijze en zonder opzegtermijn tot een einde kan worden gebracht. Hij stelt de werkgever aansprakelijk en vordert schadevergoeding en een billijke vergoeding van € 10.000,-- wegens de onrechtmatige opzegging. De stelling van de sollicitant is dat hij een dienstbetrekking van een jaar zou hebben gehad, dan wel voor onbepaalde tijd. Op 14 januari 2020 heeft het Gerechtshof Den Haag in hoger beroep de vraag moeten beantwoorden of de sollicitant er in de gegeven omstandigheden op mocht vertrouwen dat per 14 december 2019 een arbeidsovereenkomst voor de duur van een jaar dan wel voor onbepaalde tijd was aangegaan. Het Gerechtshof meent van niet. Daarbij verwijst het Gerechtshof naar een e-mail van de sollicitant aan het bedrijf waarin hij spreekt over “proefdraaien” en “een onkostenvergoeding in plaats van het juridische loon” en waarin hij vraagt wat voor type overeenkomst hij krijgt. Die laatste vraag wordt vervolgens niet door het bedrijf beantwoord, maar de werkgever geeft wel aan dat in december sprake is van inwerken en dat hij een vrijwilligersvergoeding zal ontvangen. Op basis daarvan had de sollicitant er volgens het Gerechtshof niet van mogen uitgaan dat per 14 december 2019 een arbeidsovereenkomst tot stand was gekomen. De periode vóór 1 januari 2020 wordt door het Gerechtshof als een proefperiode beschouwd die aan het sluiten van de arbeidsovereenkomst vooraf gaat.

Commentaar

Naar mijn mening had het Gerechtshof in deze zaak ook tot een andere uitkomst kunnen komen, want de wet zelf kent helemaal niet het systeem van proefdraaien. De vraag die het Gerechtshof als eerste had moeten beantwoorden is of er in december 2018 sprake is geweest van een arbeidsovereenkomst of niet. Pas daarna is de vraag aan de orde welke duur deze overeenkomst dan zou moeten hebben. Vast staat dat er is gewerkt, dat er een vergoeding is betaald en dat er sprake is geweest van een gezagsverhouding. Daarmee is aan de elementen voor een arbeidsovereenkomst voldaan. Vervolgens kan de vraag worden beantwoord voor welke duur en/of sprake is van onregelmatige opzegging. De uitspraak van het Gerechtshof is hier onduidelijk over.

 

Proefdraaien met schriftelijke arbeidsovereenkomst

Een andere variant is dat er een arbeidsovereenkomst is, bijvoorbeeld met ingangsdatum 1 januari 2020, maar dat tussen werkgever en werknemer wordt afgesproken dat voorafgaande aan de formele ingangsdatum al een paar dagen wordt proefgedraaid. In dit voorbeeld ga ik er vanuit dat de schriftelijke overeenkomst is getekend en dat er in deze arbeidsovereenkomst een proeftijd is opgenomen van één maand, waarbij de duur van de arbeidsovereenkomst een jaar is, zonder de mogelijkheid van tussentijds opzegging. In verband met de feestdagen werkt onze “sollicitant” in de eerste week van december 2 dagen en in de tweede week van december ook weer 2 dagen. De bedoeling is om vooral ook kennis te maken met collega’s. Voor deze werkzaamheden wordt door de werkgever een vergoeding betaald.

Uit de rechtspraak blijkt dat de arbeidsovereenkomst en daarmee ook de proeftijd eerder kan zijn aangevangen dan afgesproken in de arbeidsovereenkomst. Dit is bijvoorbeeld terug te vinden in de uitspraak van 5 december 2017 van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. Het Hof overweegt: “Tegen deze achtergrond moet worden aangenomen dat de proeftijd begint te lopen zodra de werknemer feitelijk aanvangt met het verrichten van werkzaamheden ter uitvoering van de bedongen arbeid, waardoor de werkgever de gelegenheid wordt geboden zich een beeld te vormen van de kwaliteit van de werknemer. Dit geldt ook indien een latere ingangsdatum van de arbeidsovereenkomst en een daarin opgenomen proeftijdbeding is afgesproken. Zou dit anders zijn, dan zou de proeftijd kunnen worden verlengd tot een langere termijn dan de wettelijk voorgeschreven maximumtermijn, hetgeen in strijd is met de ratio van de proeftijd”

Commentaar

Werkgevers die sollicitanten voorafgaande aan de overeengekomen datum van indiensttreding willen laten proefdraaien, dienen zich er bewust van te zijn dat al heel snel een eerdere ingangsdatum van de arbeidsovereenkomst (en daarmee dus ook de proeftijd) wordt aangenomen. De werkgever die denkt in de proeftijd een dienstbetrekking te kunnen beëindigen, zonder opzegtermijn vanwege een mismatch, kan hij/zij van een koude kermis thuis komen. Als er buiten de proeftijd wordt opgezegd, zal het ontslag van onrechtmatig zijn en is van rechtswege een billijke vergoeding verschuldigd. De ernstige verwijtbaarheid van een dergelijke opzegging staat dus al op voorhand vast. Bovendien kan de werknemer een beroep doen op de onregelmatigheid van het ontslag en gefixeerde schadevergoeding vorderen. Nu in ons voorbeeld geen sprake was van de mogelijkheid van tussentijdse opzegging van de arbeidsovereenkomst, bedraagt deze vergoeding een jaarsalaris.

Conclusie en advies

De conclusie is dat werkgever grote risico’s lopen met het proefdraaien van werknemers. Hoewel het in de eerste uitspraak voor de werkgever goed af liep, was dat in de tweede uitspraak duidelijk anders. De ervaring leert dat partijen zich vaak niet bewust zijn van de (soms) vergaande consequenties van proefdraaien. Vooral als voor dat proefdraaien een vergoeding wordt betaald die hoger is dan alleen een onkostenvergoeding, zal de arbeidsovereenkomst snel aangenomen worden. Echter, dat betekent niet dat als geen vergoeding zou worden betaald, de arbeidsverhouding niet als arbeidsovereenkomst zou kwalificeren. Het gaat er eigenlijk om of de uitgevoerde werkzaamheden waarde in het economische verkeer vertegenwoordigen en (wellicht) in belangrijke mate samenvallen met de overeengekomen arbeid. Ook daar is rechtspraak over. Laat u zich dus goed informeren, voordat u een dergelijke constructie aan gaat.

 

Dit artikel is geschreven door mr. Ronald Muurlink van Knuwer Advocaten te Alkmaar. Mocht u nadere informatie willen over dit onderwerp of een afspraak willen maken dan kunt u contact met hem opnemen.

Vindplaats: Gerechtshof Den Haag 14 januari 2020, ECLI:NL:GHDHA:2020:141, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 5 december 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:11183.

Ronald richt zich in zijn praktijk op ondernemers en particulieren en houdt kantoor op de vestiging van Knuwer advocaten in Alkmaar.

Contactgegevens:

muurlink@knuwer.nl

Tel: 072-2001045 (direct)