Doen van een tegenbod na eindvoorstel: Wat mag de gemiddelde (horeca)ondernemer van zijn advocaat verwachten?

Harm van Lingen
30 december 2020
Aansprakelijkheidsrecht

Doen van een tegenbod na eindvoorstel: Wat mag de gemiddelde (horeca)ondernemer van zijn advocaat verwachten ?  Wie is er fout ?

Stel u bent (horeca-)ondernemer. U bent eigenaar van een horeca-pand  nabij het station(sgebied).  In verband met een bestemmingsplan(wijziging ) schakelt u een advocaat in om bestuursrechtelijk bezwaar te maken en om te onderhandelen met de gemeente over de verwerving van het pand door de gemeente. Na taxaties van beide kanten  (die nogal uiteenlopen) brengt de gemeente  een bod uit waarbij expliciet wordt gemeld dat het een eindbod is, nl. € 180.000 voor het pand en € 5.000 bijdrage in de taxatiekosten.

U voert overleg met uw advocaat en in goed overleg reageert die namens u dat u de € 180.000 accepteert, maar dat de € 5.000 voor de taxatiekosten veel te weinig is en dat dit toch zeker wel € 15.000,= moet zijn. De gemeente gaat hier niet mee akkoord en na nog wat gesteggel komt er uiteindelijk géén overeenstemming. Via een procedure wordt nog geprobeerd vastgesteld te krijgen dat er een deal was, maar de rechter oordeelt dat er geen overeenstemming en geen overeenkomst tot stand gekomen is. De rechter verwijst naar art. 6:225 lid 1 BW waarin staat dat “een aanvaarding die van het aanbod afwijkt geldt als een nieuw aanbod en een verwerping van het eerdere aanbod”.

Zoals gezegd is de reactie naar de gemeente, met daarin het tegenvoorstel, goed afgestemd door de advocaat met de horecaondernemer. Er werd geprobeerd om “er nog wat meer uit te halen”. Waarschijnlijk in het vertrouwen dat als dat niet zou lukken, er alsnog wel ingestemd zou worden met het op tafel liggende bod (van € 180.000 + € 5.000). Maar er is door de advocaat niet expliciet  gewaarschuwd voor de werking van art. 6:225 BW. Nu staat de horecaondernemer met lege handen en dat was niet de bedoeling!

Wie had hier beter moeten opletten ? De horecaondernemer; want iedere ondernemer snapt toch dat als je bij onderhandelen een tegenbod doet, daar dan een risico in zit dat je later niets hebt? Of  de advocaat; had die moeten waarschuwen voor het risico van artikel 6:225 lid 1 BW bij niet “gaaf” accepteren van het aanbod van de gemeente?

Dat is de vraag in een procedure die de horecaondernemer tegen zijn eigen advocaat begint.

De rechtbank zegt dat de advocaat niet verwijtbaar heeft gehandeld. Het gerechtshof zegt hetzelfde. Maar de Procureur–generaal bij de Hoge Raad (ECLI:NL:PHR:2020:1069) meent dat het gerechtshof “langs de kern van de zaak heen gaat”. Hij vindt dat er opnieuw naar de zaak gekeken moet worden en dat op basis van alle omstandigheden beoordeeld moet worden of er niet toch een waarschuwingsplicht was voor de advocaat naar zijn cliënt, omdat er weliswaar vooraf goed overleg is geweest over het versturen van de reactie met het tegenvoorstel, maar dat de eigenlijke vraag is of er wel een “informed consent” was; oftewel (net als bij artsen vaak aan de orde) of er wel voldoende informatie was gegeven op basis waarvan de horecaondernemer een goede afweging kon maken om tot een afgewogen oordeel te komen of hij wel “gaaf” zou accepteren of nog een tegenvoorstel zou doen. 

Het woord is nu aan de Hoge Raad. Ik ben benieuwd wat die hiervan gaat vinden, maar ik ben ook wel benieuwd wat u als lezer (niet-jurist) hier van vindt. Mag nou van een gemiddelde ondernemer verwacht worden dat hij/zij snapt dat het doen van een tegenvoorstel een risico inhoudt ? Of moet er (zekerheidshalve) toch gewaarschuwd worden door de advocaat (van wie zeker verwacht mag worden dat hij/zij weet dat een tegenbod een afwijzing van het eerdere bod inhoudt en dus een risico behelst op het afketsen van de deal)? 

May I have your votes please? Wie is er fout ?

Dit artikel is geschreven door Harm van Lingen, advocaat aansprakelijkheids- en contractenrecht bij Knuwer Alkmaar advocaten.  

Contact:  harmvanlingen@knuwer.nl  /  072-2001043.